שולדנריין נ' הלה הנדסה בניה ויזום (1998) בע"מ ואח'

החלטה

בפניי בקשה לביטול פסק דין שניתן בהעדר הגנה ביום 24.12.08.

פסק הדין ניתן כנגד המבקשת בהודעת צד ג'.

פסק הדין בתביעה העיקרית ניתן ביום 17.4.12.

המשיבה הגישה הודעת צד ג' כנגד המבקשת ביום 24.7.08 , המשיבה הציגה אישורי מסירה על פיה נמסר כתב התביעה למר מחמוד מחמיד, המכונה גם אבו יוסוף ואשר מופיע אף כצד ג' 2.

על פי תצהיר שליח, עולה כי מר מחמוד סירב לחתום על כתב התביעה על אף שנמסר לו ע"י השליח. המסירה בוצעה לכאורה ב-7.8.08. על סמך אותו אישור מסירה ניתן פס"ד בהעדר הגנה ביום 24.12.08.

ב"כ המבקשת טוען בסעיף 2.4 לבקשה להארכת מועד, כי האישור מזויף וכי המבקשת עומדת על זכותה לזמן את השליח לחקירה.

לבקשה צורף תצהיר של מוחמד מחאמיד אשר מצהיר בסעיף 3, כי מעולם לא קיבל ולא סירב לקבל כל מסמך מטעם המשיבה או מטעם בימ"ש. גם בנו רוסלאן מחאמיד הגיש תצהיר דומה.

בין הצדדים המבקשת והמשיבה נוהלו הליכים משפטיים אחרים בביהמ"ש השלום בת"א. במסגרת אותו הליך, התנהלה חקירה לעד מחאמיד מוחמד (ת.א. 41006/08 פרוטוקול דיון מיום 15.6.10 בעמ' 14). בחקירה זו נשאל העד, האם הוא יודע כי ניתן פסק דין בהודעת צד ג' בתיק נשוא הבקשה? העד השיב: "לא יודע מזה דבר. לא קיבלתי הזמנה ולא קיבלתי כלום, אני אבקש לערער על זה".

בו בעת, ביקש ב"כ המשיבה להגיש את פסה"ד נשוא הבקשה כמוצג בתיק שהתנהל בת"א. פסה"ד הוגש וסומן ת/1. אין ספק כי היתה ידיעה פוזיטיבית של המבקשת באותה עת כי ניתן נגדה פס"ד בהעדר הגנה, שהרי פס"ד זה הוצג בפני ביהמ"ש ואף סומן כראיה. אירוע זה אירע כאמור לעיל ב-15.6.10, מאז ועד הבקשה חלפו כ-3 שנים. לא הובא כל הסבר מדוע השתהתה המבקשת בכל אותה עת.

המבקשת הגישה את בקשתה הן להארכת מועד והן לביטול מן הדין עקב אי מסירה כדין, וזאת מבלי לנמק כלל את טענות הגנתה. המבקשת לא פרטה ולו במקצת מנימוקי הגנתה. המבקשת לא הגישה כתב הגנה, לא ברור מהי הגנתה, בייחוד כאשר ניתן פס"ד מפורט ומנומק בתביעה העיקרית לאחר שמיעת מכלול הראיות.

גם אם אקבל את טענתה של המבקשת כי לא בוצעה מסירה כדין של כתב התביעה, טענה שבעיניי תלויה בספק לאור העובדה כי אין וודאות שהמצהיר מטעם המבקשת מוחמד מחאמיד הוא אותו האדם שאליו לכאורה בוצעה המסירה, בשם מוחמד אבו יוסוף מחמוד. אך כאמור גם אם אקבל את הטענה כי לא נעשתה מסירה כדין של כתב התביעה, הרי המבקשת לא עוברת את המשוכה של הארכת המועד, חלפו כ-3 שנים תמימות מאז ידעה על פסה"ד שניתן כנגדה מבלי לעשות דבר.

המבקשת בתשובתה, איננה מכחישה כי פסה"ד שניתן נגדה בהעדר הגנה הוגש במסגרת הליך אחר כראיה וסומן ת/1, היא איננה מכחישה כי פסה"ד הוגש כראיה במהלך עדותו של העד מחמוד מוחמד, אלא שטוענת בבקשתה כי אין בהמצאה זו כדי לפטור את המשיבה מחובה להמצאה כדין.

אני סבורה כי טעות בידי המבקשת, די בידיעה על פסה"ד, ובמקרה שלנו מדובר בידיעה פוזיטיבית ולא ידיעה מכללא. לא רק שנאמר למר מחאמיד כי ניתן פס"ד כנגד המבקשת, אלא אף פסה"ד צורף והוגש לביהמ"ש כראיה בנוכחותו. הלכה היא, כי ניתן לראות את כלל "הידיעה" של פעולה בהליך משפטי כחריג לכלל "ההמצאה". לעניין זה, ראה בספרו של גורן מהדורה אחת עשרה, 2013 בעמ' 422 כדלקמן:

"שעה שאין מחלוקת על הידיעה, יש להעדיף את כלל הידיעה על ההמצאה"...

"כלל זה אינו אלא אחת ההשתקפויות של חובת תום הלב הדיונית המוטלת על כל בעל דין באשר הוא. אין פירושו אלא כי במקום שבו יודע בעל הדין ידוע היטב על קיום פסק דין בעניינו, והוא אף יודע או יכול לדעת בבירור את תוכנו, והוא משתהה השתהות בלתי סבירה, ארוכה וממושכת ביוזמה לנקוט הליך ערעורי - תוך ניצול ביודעין של תקלה שאירעה בהמצאה כדין של פסק הדין – כי אז ייתכן שבנסיבות מסוימות תפעל חובת תום הלב הדיוני כחסם. היא תפעל כמניעות בפני הליך ערעורי בחלוף תקופה ארוכה מאז שנודע בפועל לבעל הדין אודות פסק הדין".

(ראה רע"א 11286/05- זמיר נ' בנק לאומי, ראה גם ע"א 6092/03 בזק בינלאומי בע"מ נ' א.י. ק.ס. תקשורת בע"מ).

המבקשת תמהה מדוע המשיבה לא פנתה אליה עם פסה"ד מ-2010 ועד היום, ואולם הדברים ברורים. פסה"ד שניתן בהעדר הגנה כנגד צד ג' ב-2008 לא כלל סכום, הוא היה פס"ד על תנאי שהתביעה העיקרית של גב' שולנדריין תתקבל כנגד המשיבה. ואכן, רק משניתן פסה"ד בתביעה העיקרית באפריל 2012, הפך פסה"ד בהעדר הגנה מ-2008 לפס"ד שניתן לממש אותו בהוצל"פ.

יש להניח כי המבקשת "נחה על זרי דפנה" בכל אותה תקופה מ-2010 ועד 2013, תוך אמונה כי התביעה העיקרית תידחה או שמא תביעתה בהליך בת"א תידחה. משהתברר לה כי היא זכתה בתובענה בת"א, וכי נטען ע"י המשיבה לזכות קיזוז, הזדרזה וביקשה את ביטול פסה"ד שידעה עליו כבר 3 שנים קודם לכן.

מאחר ולמבקשת היתה ידיעה פוזיטיבית על פסה"ד בהעדר הגנה כבר בפרוטוקול דיון מיוני 2010, אין מקום להאריך את המועד היום 3 שנים לאחר מכן, ולבטל את פסה"ד מבלי שהמבקשת נימקה בנימוק אחד מדוע השתהתה במשך כל אותה תקופה ולא ביקשה את ביטול פסה"ד, ובנוסף לא נימקה את טענות הגנתה לגופו של עניין.